De meldingsplicht vloeit voort uit een Europese Richtlijn [1] (ook wel DAC6 genoemd - verwijzend naar de Engelse naam van de eerste richtlijn uit 2011 ‘Directive on administrative Cooperation’, kortweg DAC) die eind 2019 door België werd omgezet in nationale wetgeving[2].
Wanneer melden
Een geplande constructie valt onder de meldingsplicht als gelijktijdig aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:
- Er is sprake van een constructie;
- De constructie heeft een grensoverschrijdend karakter;
- De constructie bezit ten minste één van de in de richtlijn opgesomde ‘wezenskenmerken’. Dat zijn kenmerken die wijzen op een potentieel risico op belastingontwijking.
Er zijn geen uitsluitingen op basis van materialiteit van de constructie of de betrokken partijen, zoals dat wel wordt voorzien voor de ‘Country-by-Country’-Rapportering van het BEPS-actieplan (Base Erosion and Profit Shifting) van de OESO.
Constructie
Het begrip constructie is bewust noch in de richtlijn, noch in de wet inhoudelijk gedefinieerd. Dit om het toepassingsgebied van de meldingsplicht zo breed mogelijk te houden enerzijds en efficiënt te kunnen reageren op (nieuwe) agressieve fiscale planning(structuren) anderzijds. Een verwijzing naar de wezenskenmerken (die een indicatie kunnen zijn van mogelijke uitholling van de belastbare grondslag) werd daarom adequater geacht.
Grensoverschrijdend karakter
Een constructie is ‘grensoverschrijdend’ als minstens twee lidstaten of één lidstaat en een niet-Europese lidstaat betrokken zijn. Constructies binnen dezelfde lidstaat of constructies die volledig buiten de Europese Unie plaatsvinden, moeten - in principe - niet worden gemeld.
De richtlijn geeft de lidstaten echter de vrijheid om het toepassingsgebied uit te breiden naar binnenlandse constructies. België heeft geen gebruik gemaakt van deze optie (in tegenstelling tot bijvoorbeeld Polen en Portugal).
Om te bepalen of er sprake is van een grensoverschrijdend karakter wordt onder meer gekeken naar de fiscale woonplaats van de deelnemers (bijv. verschillende deelnemers met fiscale woonplaats in verschillende rechtsgebieden) of naar de rechtsgebieden waar de deelnemers hun activiteiten uitoefenen.
Dit lijkt erop te wijzen dat de locatie van de deelnemers c.q. hun activiteiten (mede)bepalend is, alsook dat de fiscale gevolgen van de constructie zich moeten manifesteren in hoofde van deelnemers in meerdere lidstaten/landen. Bij gebreke aan een grensoverschrijdend aspect in hoofde van de deelnemers, zou er dan geen sprake zijn van een fiscaal agressieve grensoverschrijdende constructie. Of dit dan ook betekent dat de tussenkomst van een buitenlandse intermediaire in een fiscale constructie die enkel fiscale gevolgen heeft in België en waaraan enkel Belgische belastingplichtigen deelnemen, geen te rapporteren grensoverschrijdende constructie is, is echter niet geheel duidelijk.
Voorts moet er ook een actieve betrokkenheid zijn van de deelnemers/tussenpersoon. Een louter passieve/lijdende/administrerende rol zou onvoldoende zijn.
Wezenskenmerken
Zowel de Richtlijn als de wet formuleren ‘wezenskenmerken’ ruim als eigenschappen of kenmerken die wijzen op een potentieel risico van belastingontwijking. Beide benadrukken dat het gaat om een indicatie van een potentieel risico, geen vermoeden van belastingontwijking. De keerzijde van deze medaille is dan wel dat, wanneer de Belgische fiscus niet (onmiddellijk) reageert op een gemelde constructie, dt niet impliceert dat ze de geldigheid of belastingbehandeling van die constructie aanvaarden.
Er zijn 15 wezenskenmerken. Sommige worden afgeleid uit de opdrachtbrief tussen de deelnemer van een constructie en een tussenpersoon, zoals het bestaan van een geheimhoudingsclausule of een ‘success fee’. Andere kenmerken zijn onder meer:
- het gebruik van een gestandaardiseerde structuur;
- het verwerven van een verlieslatende vennootschap;
- een betaling tussen verbonden ondernemingen die aftrekbaar is in hoofde van de betaler en (quasi) niet belastbaar in hoofde van de ontvanger;
- internationale herstructureringen;
- omzetten van vermogen in een andere categorie om zo lagere belastingtarieven (meestal roerende voorheffing) te bekomen;
- het omzeilen van uitwisseling van gegevens, bijv. door geen aangifte te doen in het UBO-register;
- …
Als algemene regel geldt dat een constructie moet worden gemeld zodra aan één van de genoemde wezenskenmerken wordt voldaan, ook wanneer die niet (louter) fiscaal is geïnspireerd. Voor bepaalde wezenskenmerken hangt de meldingsplicht af van een bijkomende ‘main benefit test’. Dat betekent dat de constructie enkel onderworpen is aan de meldingsplicht als het behalen van een belastingvoordeel een belangrijke drijfveer is. Maar die bijkomende test vormt de uitzondering op de regel. Zo is er geen ‘main benefit test’ voor alle ‘transfer pricing’-gerelateerde wezenskenmerken. Die moeten dus altijd worden gemeld. Hoe de ‘main benefit test’ in concreto moet aangetoond/onderbouwd worden is echter zeer onduidelijk.
Welke belastingen vallen onder DAC6?
Het toepassingsgebied van DAC6 is niet beperkt tot directe belastingen. Alle belastingen geheven door lokale overheden (bijv. erf- en schenkbelasting, registratierechten, diverse taksen) vallen binnen het bereik van DAC6. Btw, douane en accijnzen en socialezekerheidsbijdragen vallen wel buiten het toepassingsgebied.
Ookhier krijgen de Europese lidstaten de vrijheid om het toepassingsgebied met die belastingen uit te breiden, maar België heeft geen gebruik gemaakt van deze optie (in tegenstelling tot bijvoorbeeld Polen en Portugal).
Wie moet de constructie melden?
In eerste instantie moet de tussenpersoon of dienstverlener de constructie melden. De tussenpersoon wordt heel ruim gedefinieerd als elke persoon die een fiscale constructies bedacht, heeft opgezet of geïmplementeerd … Of die hulp, bijstand, advies … verleende bij het opzetten van de fiscale constructie.
De belastingplichtige zelf moet enkel in uitzonderlijke omstandigheden rapporteren. In het bijzonder:
- wanneer er geen tussenpersoon is. Bijvoorbeeld wanneer de constructie werd opgezet door de eigen fiscale afdeling;
- als de tussenpersoon buiten de EU is gevestigd. Bijvoorbeeld de betrokken Belgische dochteronderneming van een Amerikaans bedrijf waarbij de fiscale constructie werd ontworpen door en opgelegd vanuit de Amerikaanse moeder en haar fiscale adviseurs;
- wanneer alle relevante tussenpersonen hun beroepsgeheim (binnen het kader van de bepaling van de rechtspositie en verdediging/vertegenwoordiging in rechte) kunnen inroepen en de belastingplichtige geen toelating geeft om de noodzakelijke melding te doen.
Relevante tussenpersonen zijn onder meer fiscale adviseurs, advocaten, notarissen, financiële adviseurs, accountants en revisoren.
Sancties
De richtlijn zelf voorziet geen sancties (enkel in hoofdelijke aansprakelijkheid van de meldingsplichtigen), maar draagt de lidstaten wel op om adequate sancties te voorzien. In België werd daarbij voor de volgende regeling geopteerd:
|
Inbreuk
|
zonder bedrieglijk opzet
|
met bedrieglijk opzet of het oogmerk te schaden
|
|
onvolledig verstrekken van de vereiste inlichtingen
|
1.250 euro tot 12.500 euro
|
2.500 euro tot 25.000 euro
|
|
niet of laattijdig verstrekken van de vereiste inlichtingen
|
5.000 euro tot 50.000 euro
|
12.500 euro tot 100.000
|
De bedragen binnen een schaal zullen progressief toenemen teneinde een sanctiebeleid te voorzien waarbij een zwaardere sanctie kan opgelegd worden indien een persoon veelvuldige inbreuken pleegt.
Inwerkingtreding
De meldingsplicht treedt in werking op 1 juli 2020. Let wel, vanaf die dag moeten met terugwerkende kracht ook constructies worden gemeld die werden uitgevoerd vanaf 25 juni 2018. Er zullen echter geen boeten worden opgelegd indien de inlichtingen over deze periode uiterlijk op 31 december 2020 werden meegedeeld.
Moeilijke oefening
De deadline van 31 august 2020 nadert met rasse schreden. Hoog tijd dus om actie te nemen en nu al na te gaan of er constructies moeten worden gemeld, of de vereiste informatie bestaat en of (en hoe) die op een efficiënte manier uit de rapporteringssystemen kan worden gedistilleerd. Dat wordt een moeilijke oefening aangezien er in de praktijk nog veel vragen en (praktische) onduidelijkheden bestaan. Er is nog een circulaire in de maak die een aantal aspecten zal (pogen te) verduidelijken. De vraag is uiteraard wanneer.
Contact
Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met uw gebruikelijke BDO-contactpersoon of met het BDO International Corporate Tax team: