De invoering van het Belgische Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) en de afschaffing van het kapitaalbegrip voor de besloten vennootschap (BV) hebben enkele conceptuele veranderingen met zich meegebracht. Zo ook voor de rechtsfiguur van de kapitaalvermindering.
Hieronder vindt u een overzicht van de gelijkenissen en verschilpunten bij de kapitaalvermindering (NV) en de vermogensbeweging (BV). Na de Belgische voorschriften komen ook de Nederlandse regels voor kapitaalvermindering aan de orde.
1. Kapitaalvermindering in een NV
1.1 Een NV naar Belgisch recht
In tegenstelling tot een Belgische BV heeft de Belgische NV slechts beperkte wijzigingen ondergaan bij de invoering van het WVV en werd het kapitaalconcept behouden.
De dwingende regels inzake de kapitaalvermindering blijven onverminderd van toepassing op de NV.
Twee vormen van kapitaalvermindering kunnen worden onderscheiden: (i) de formele kapitaalvermindering, en (ii) de reële kapitaalvermindering.
Formele kapitaalvermindering
De formele kapitaalvermindering brengt geen vermindering van het vennootschapsvermogen, noch een onmiddellijke uitkering met zich mee. Deze procedure strekt ertoe het kapitaal in overeenstemming te brengen met de werkelijke economische situatie en beoogt:
- hetzij de aanzuivering van in het verleden geleden boekhoudkundige verliezen;
- hetzij de vorming van een reserve tot dekking van een voorzienbaar verlies;
- hetzij de vorming van een onbeschikbare reserve in het kader van de verkrijging van eigen effecten.
In voormelde hypotheses gebeurt er een overboeking van de post kapitaal naar een andere passiefpost.
Reële kapitaalvermindering
De reële kapitaalvermindering zorgt voor een daadwerkelijke afname van het vennootschapsvermogen en impliceert een uitkering van vennootschapsmiddelen aan de aandeelhouders. Ze komt tot uiting door (i) een vrijstelling van de volstortingsplicht aan de aandeelhouders, dan wel (ii) de terugbetaling van voorheen door de aandeelhouders verrichte inbrengen.
Noodzaak van statutenwijziging en gelijkheid van de aandeelhouders
Zowel de formele, als de reële kapitaalvermindering vereisen een statutenwijziging en derhalve de tussenkomst door een Belgische notaris.
Bovendien brengt de beslissing tot kapitaalvermindering een bijzondere motiveringsplicht met zich mee. De oproeping vermeldt steeds (i) de geplande kapitaalvermindering, (ii) het doel, en (iii) de werkwijze.
Ook moet het besluit tot kapitaalvermindering worden neergelegd ter griffie van de Ondernemingsrechtbank en worden bekend gemaakt in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad.
Verder schrijft het WVV de aandeelhoudersgelijkheid uitdrukkelijk voor in het kader van de kapitaalvermindering. Deze is van dwingend recht in het voordeel van de aandeelhouders, waardoor deze laatsten ervan kunnen afwijken bij unanimiteit (de zgn. ‘asymmetrische kapitaalvermindering’).
Tot slot, hebben bestaande schuldeisers krachtens de wet het recht om binnen een termijn van twee maanden bijkomende garanties te vragen van de vennootschap voor de betaling van hun vorderingen op de vennootschap. Er kan geen uitbetaling geschieden binnen voormelde termijn van twee maanden.
1.2 Een NV naar Nederlands recht
Ook een naar Nederlands recht opgerichte NV kan haar kapitaal verminderen. Hierbij worden twee vormen onderscheiden:
- Intrekken van aandelen; en
- Verminderen van de nominale waarde van aandelen (afstempelen).
Tenzij de NV (certificaten van) eigen aandelen houdt, is bij een intrekking van aandelen altijd sprake van een vrijstelling van de volstortingsplicht of een terugbetaling van de nominale waarde, vergelijk de hiervoor genoemde reële kapitaalvermindering naar Belgisch recht. In het algemeen betreft een intrekking alle aandelen van een bepaalde soort.
Bij een afstempeling kan sprake zijn van een vrijstelling van de stortingsplicht dan wel (gedeeltelijke) terugbetaling van de nominale waarde. Ook een afstempeling zonder terugbetaling is mogelijk. Deze laatste mogelijkheid wordt geregeld gebruikt om verliezen aan te zuiveren; zie de hiervoor genoemde formele kapitaalvermindering naar Belgisch recht.
Ten aanzien van iedere kapitaalvermindering geldt dat niet méér terugbetaald kan worden dan hetgeen op de aandelen is gestort, dus maximaal de nominale waarde van een aandeel. Dient er meer betaald te worden, dan kan dit via een inkoop van aandelen of een voorafgaande uitkering van dividend. Ook kan door de kapitaalvermindering het geplaatste en gestorte kapitaal niet minder worden dan het voor de NV wettelijke minimumkapitaal van €45.000.
Voor een besluit tot kapitaalvermindering, zowel een intrekking als een afstempeling, is altijd een besluit van de aandeelhoudersvergadering vereist. Doet het besluit tot kapitaalvermindering afbreuk aan de rechten van een groep houders van aandelen van een bepaalde soort, dan moet deze groep voorafgaand of gelijktijdig aan het besluit hieraan zijn goedkeuring verlenen. Instemming is ook unaniem nodig bij een afwijking van de hoofdregel dat het verminderen van de nominale waarde geschiedt naar evenredigheid op alle aandelen van een bepaalde soort.
Omdat de nominale waarde van de aandelen verplicht is opgenomen in de statuten, is voor een afstempeling altijd een statutenwijziging verplicht; de nominale waarde van de aandelen wijzigt immers. Ook het besluit tot statutenwijziging wordt door de aandeelhoudersvergadering genomen. Bij het intrekken van aandelen is een statutenwijziging alleen noodzakelijk als na de intrekking niet meer ten minste een vijfde van het in de statuten opgenomen maatschappelijke kapitaal is geplaatst. Het maatschappelijke kapitaal is een verplicht in de statuten van de NV opgenomen bedraag, waarvoor maximaal aandelen uitgegeven kunnen worden.
De NV moet het besluit tot kapitaalvermindering deponeren bij het handelsregister en over deze deponering een advertentie in een landelijk verspreid Nederlands dagblad plaatsen.
Met het plaatsen van de advertentie vangt een verzetstermijn aan van twee maanden. Net zoals dit geldt naar Belgisch recht kunnen schuldeisers van de NV gedurende deze periode aanvullende garanties bedingen. Dit moet steeds via de rechtbank. De kapitaalvermindering wordt pas van kracht na afloop van de verzetstermijn of na een latere beëindiging van een ingediend verzet.
Vermindert de NV het geplaatste kapitaal alleen wegens geleden verliezen en dus zonder terugbetaling, dan wordt het besluit direct van kracht. Verzet is dan niet mogelijk.
2. Vermogensvermindering in een BV
2.1 Een BV naar Belgisch recht
De dwingende regels inzake kapitaalvermindering zijn niet langer van toepassing op de BV. De BV kan een vermogensbeweging (zijnde een terugbetaling van inbreng) doorvoeren zonder statutenwijziging en derhalve de tussenkomst van een notaris. Een inbreng kan evenwel niet zomaar worden uitgekeerd, het WVV bevat namelijk nieuwe regels omtrent uitkeringen voor ‘kapitaalloze’ vennootschappen.
In de BV kan het vermogen verminderd worden indien dit in overeenstemming is met de volgende twee elementen:
- de beschikbaarheid van de inbreng, en
- de dubbele uitkeringstest: netto-actieftest en liquiditeitstest.
Beschikbaarheid van de inbreng
De statuten bepalen of een inbreng al dan niet beschikbaar en dus uitkeerbaar is.
Voor alle op 1 mei 2019 bestaande BV’s is het volstort gedeelte van het kapitaal en de wettelijke reserve per 1 januari 2020 van rechtswege omgezet in een statutair onbeschikbare eigen vermogensrekening. Een statutenwijziging is vereist om deze eigen vermogensrekening beschikbaar te maken. Slechts dan zijn deze bedragen voor uitkering vatbaar.
Wanneer men de statutaire onbeschikbare eigen vermogensrekening niet beschikbaar wenst te maken, kan nog steeds tot uitkering worden overgegaan. De uitkering zal dan op de beschikbare posten (lees o.m.: overgedragen resultaat en beschikbare reserves) worden toegerekend. Dit tevens in overeenstemming met de dubbele uitkeringstest.
Dubbele uitkeringstest
De wetgever heeft een dubbele uitkeringstest voorzien voor de BV waaraan dient te zijn voldaan alvorens de vermogensbeweging kan doorgang vinden en die de tussenkomst van de algemene vergadering van aandeelhouders én het bestuursorgaan vereist.
Netto-actieftest
De netto-actieftest vormt het eerste luik van de dubbele uitkeringstest. Zo is een uitkering enkel toegelaten wanneer het netto-actief van de vennootschap niet negatief is of door de uitkering negatief zou worden. Dit houdt in dat alle posten van het eigen vermogen principieel in aanmerking komen voor uitkering, inclusief de tegenwaarde van de ingebrachte vermogensbestanddelen. Het is de algemene vergadering die deze netto-actieftest in acht neemt.
Wanneer de BV beschikt over onbeschikbare eigenvermogensbestanddelen, dan mag er bovendien geen uitkering gebeuren die zou leiden tot een daling van het netto-actief beneden het bedrag van het onbeschikbaar eigen vermogen.
De algemene vergadering kan zich bij haar beoordeling baseren op de laatst goedgekeurde jaarrekening of een recentere staat van activa en passiva. Voor vennootschappen waar een commissaris (auditor) is aangesteld, zal deze laatste een beoordelingsverslag opmaken over deze staat.
De Nederlandse netto-actieftest onderscheidt zich van de Belgische variant doordat deze de mogelijkheid geeft tot uitkering van toekomstige winstcapaciteit.
Liquiditeitstest
Waar de netto-actieftest behoort tot de bevoegdheid van de algemene vergadering, valt de liquiditeitstest onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. Meer bepaald moet het bestuursorgaan nagaan of de vennootschap, volgens de te verwachten ontwikkelingen, na de uitkering zal kunnen blijven verder gaan met de betaling van de schulden naarmate ze opeisbaar worden. Dit dient beoordeeld te worden voor een periode van minstens 12 maanden.
Het bestuursorgaan legt haar bevindingen uit de liquiditeitstest vast in een niet publiek verslag. Voor vennootschappen waar een commissaris is aangesteld, zal deze laatste een beoordelingsverslag opmaken over het bestuursverslag. Hoewel het ontbreken van dit bestuursverslag geen nietigheid van de beslissing met zich meebrengt, is het aangewezen om zo’n verslag op te stellen. Merk op dat in het kader van de liquiditeitstest een verscherpte, hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid geldt.
2.2 Een BV naar Nederlands recht
Anders dan naar Belgisch recht heeft een naar Nederlands recht opgerichte BV een in aandelen verdeeld kapitaal. Daarbij is altijd ten minste één aandeel met stemrecht geplaatst bij een derde.
Kapitaalvermindering kan bij een BV, net zoals bij een Nederlandse NV, geschieden via:
- het intrekken van aandelen; of
- het verminderen van de nominale waarde (afstempelen).
Ook op andere punten vertoont kapitaalvermindering bij een BV overeenkomsten met de kapitaalvermindering bij een Nederlandse NV. Dat geldt in ieder geval (vrijwel volledig) voor de regels op welke aandelen een kapitaalvermindering betrekking kan hebben. Daarnaast kan op aandelen niet meer worden terugbetaald dan de nominale waarde daarvan. Tevens is kapitaalvermindering een exclusieve bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering. Ten slotte is voor het verminderen van de nominale waarde van de aandelen steeds een statutenwijziging vereist. Dit laatste is anders voor intrekking van aandelen, vooral ook omdat de BV geen verplichting kent dat een gedeelte van het (ook niet verplichte) maatschappelijke kapitaal is geplaatst.
Verder zijn er vooral verschillen tussen de voorschriften voor de BV en die voor de NV. Zo is bij een BV geen deponering van het aandeelhoudersbesluit vereist, net zoals een advertentie in een landelijk verspreid dagblad en een verzetstermijn niet gelden. Omdat de BV geen minimumkapitaal kent, is dit ook geen beperking bij kapitaalvermindering bij een BV.
Voor de BV is de bescherming van de crediteuren op een andere wijze ingericht. Zo is terugbetaling of vrijstelling uit de stortingsplicht alleen mogelijk als het eigen vermogen na de terugbetaling of vrijstelling groter is dan reserves die krachtens de wet of de statuten aangehouden moeten worden. Naast deze zogenaamde balanstest moet het bestuur een liquiditeitstest uitvoeren. Deze liquiditeitstest vertoont grote overeenkomsten met de gelijkluidende test naar Belgisch recht: het bestuur zal moeten beoordelen of de BV na de terugbetaling of de vrijstelling kan voortgaan met het voldoen van haar opeisbare schulden. Hierbij wordt vaak een horizon van 12 maanden genoemd, maar deze termijn is niet keihard.
Als de liquiditeitstest ‘negatief’ uitvalt, dan moet het bestuur de terugbetaling of ontheffing weigeren. Blijkt later dat de BV haar opeisbare schulden niet (volledig) kan voldoen en wisten of behoorden de bestuurders dit ten tijde van het uitvoeren van de test te weten, dan zijn zij aansprakelijk voor de schade die de BV hierdoor lijdt. De schade is gemaximeerd op het bedrag van de terugbetaling of de ontheffing. Aandeelhouders ‘met wetenschap’ zijn naast de bestuurders aansprakelijk voor het bedrag dat zij als terugbetaling hebben ontvangen of waarvoor zij zijn ontheven.
Nederlands recht verplicht niet tot vastlegging van de bevindingen uit de liquiditeitstest. Gezien het aansprakelijkheidsrisico ligt het echter wel voor de hand om deze bevindingen goed te documenteren.
3. Fiscale aspecten inzake kapitaalverminderingen
Hoewel het kapitaalbegrip werd afgeschaft in een Belgische BV, zal deze vennootschapsvorm vanuit fiscaal oogpunt nog steeds over kapitaal beschikken. Dit impliceert dat, net zoals bij een NV, sinds 1 januari 2018 kapitaalverminderingen pro rata moeten worden aangerekend op het fiscaal gestort kapitaal, en de belaste reserves en de vrijgestelde reserves.
Als aandeelhouder- natuurlijke persoon is belasting (roerende voorheffing) verschuldigd op het pro rata aandeel verbonden aan de uitkering van de reserves. Dat geldt ook voor in België wonende aandeelhouders bij een kapitaalvermindering in een niet-Belgische vennootschap. Indien de terugbetaling betrekking heeft op de vrijgestelde reserves (geïncorporeerd in het kapitaal) van een Belgische vennootschap, is bovendien vennootschapsbelasting verschuldigd door de uitkerende vennootschap wegens het niet langer voldoen aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde.
Bij de vermindering van kapitaal in een BV of NV naar Nederlands recht wordt de terugbetaling van gestort kapitaal als een belaste dividenduitkering beschouwd. Deze hoofdregel leidt ertoe dat de terugbetaling van eerder gestort kapitaal is belast in de inkomstenbelasting (een voordeel uit aanmerkelijk belang) en de dividendbelasting. Voor terugbetaling van gestort agio geldt hetzelfde.
Onder specifieke voorwaarden geldt een uitzondering op de hoofdregel. Voor een onbelaste terugbetaling zijn de volgende formele vereisten van belang:
- Bij terugbetaling van eerder gestort kapitaal of eerder gestort agio is het voor de inkomstenbelasting van belang dat dat de terugbetaling niet hoger is dan de verkrijgingsprijs – de prijs die de aandeelhouder/natuurlijke persoon voor de aandelen betaald heeft.
- vóórdat terugbetaling plaatsvindt moet de algemene vergadering een besluit tot terugbetaling hebben genomen. De algemene vergadering wijst in het besluit de betreffende aandelen aan;
- de nominale waarde van de aandelen wordt via een statutenwijziging met een gelijk bedrag verminderd. Een statutenwijziging is noodzakelijk omdat het bedrag van de aandelen in de statuten is opgenomen. Een aandachtspunt hierbij is dat agio niet in de statuten is opgenomen waardoor een tussenstap noodzakelijk is. Eerst dienen de agioreserves te worden omgezet in nominaal aandelenkapitaal tegen een onbelaste uitreiking van bonusaandelen, waarna de nominale waarde kan worden verminderd.